PPP项目出库相关问题法律指引

2017年以来，全国范围内拉开了PPP项目全面清理的大幕，在几轮清理过程中，集团承接的部分PPP项目中也因各种原因遭遇退库或正面临退库风险。为切实提高集团依法治理能力，妥善处理集团PPP项目出库后的善后事宜，经研究，集团制定了《PPP项目出库相关问题法律指引》（以下简称“本指引”）。《指引》分析了PPP项目出库之后集团可能受到的不利影响和面临的法律问题及风险，并整理提出了相应处理建议，以期作为集团所属各单位处理PPP项目出库所致法律问题、防范出库所致风险的法律参考依据。

一、PPP项目退库原因

财办金〔2017〕92号第二条、第三条主要明确了七类清理项目，根据责任主体不同可以大致分为下列几类：

1.项目本身不符合PPP模式的，如不属于公共服务领域的项目，不适宜由社会资本承担的项目，或者没有运营内容的项目。对此类情况，若项目招标前，国家已有法律、法规或政策性文件对此有禁止性规定，应属于政府方责任；项目出库是依据项目招标完成后出台的政策法律文件，应属于政治不可抗力或本级政府方不可控法律变更。

2.政府方原因导致项目被清理出库。如项目发起人或实施机构已书面确认不再采用PPP模式实施的、政府没能完成相应审批手续，或者没有遵守PPP项目操作规范，包括未按规定开展“两个论证”、财政承受能力超过10%上限、未按规定进行信息公开等。

3.社会资本方原因导致项目被清理出库。社会资本方原因主要体现在“五、不符合规范运作要求”，主要包括：（1）未按合同约定落实项目债权融资；（2）违反相关法律和政策规定，未按时足额缴纳项目资本金、以债务性资金充当资本金或由第三方代持社会资本方股份。若社会资本方在债权融资方面因受到新颁布财经政策影响导致无法落实，在具体谈判中可考虑以政策法律变更或情势变更等进行抗辩。

4.因项目严重滞后原因导致项目被清理出库。主要指入库之日起一年内无任何实质性进展的。若因前期工作原因导致项目无法如期推进，进而导致退库，应以前期工作的责任主体来界定。若是政府方负责的项目前期征地拆迁工作、土地平整工作迟延导致的项目不具备开工建设条件，此时导致的停工、窝工损失、建设期利息等损失及由此造成的金融机构停贷的不利后果均应由政府方承担。

若社会资本方负责的前期工作导致的项目无法推动，例如环评、地勘等未能落实到位，造成的退库及直接损失的后果均应由社会资本方自行承担。

若双方均对该前期工作负有责任，则未完成前期工作导致项目无法顺利推进进而被退库的后果应由双方按过错程度进行分担。

二、PPP项目出库的影响

1．对项目本身的影响。根据财政部《关于规范政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台运行的通知》（财金〔2015〕166号）第十九条规定：“未纳入PPP综合信息平台项目库的项目，不得列入各地PPP项目目录，原则上不得通过预算安排支出责任。”，因此，被清退出库，政府付费就很可能无法实现，进而导致项目融资的基础缺失。

2．对PPP项目合同的影响。根据《民法典》及相关司法解释，PPP项目出库后，除违反法律、行政法规及损害社会公共利益外，PPP项目合同并不当然无效。但当项目被退库（包括不得入库）后，尽管合同可能仍然有效，但政府负有支付责任项目付费无法得到保障，且难以作为PPP项目进行融资，合同目的已无法实现，合同当事人可以依据《民法典》第五百六十三条规定，依法解除合同。

《民法典》第五百五十七条规定，合同解除的，该合同的权利义务关系终止。为便于和PPP合同中合同终止的概念衔接，本文统一采用合同终止的表述。

三、合同终止的程序

根据《民法典》相关规定，当事人一方依照双方约定、对方根本违约、不可抗力导致合同目的不能实现等规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。因此，当PPP项目出库后，若无法和政府方通过协商一致解除合同，为避免久拖不决，可依照本条规定，及时发出终止合同通知，做好相关清算退场工作，以减少损失。

四、合同终止的法律效果

根据《民法典》第五百六十七条“合同的权利义务关系终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”。故PPP合同终止后，合同价款、结算支付方式、违约责任、争议管辖等条款继续有效，项目合同终止谈判应当以PPP项目合同为基础。

五、社会资本方合同终止谈判应关注的重点

1、项目退库原因与合同补偿方式的关系。一般PPP项目合同均会设置合同终止补偿条款，按其终止的原因不同，明确不同的补偿方式，终止原因一般分为不可抗力、政府不可控法律变更、政府方违约（含政府可控的法律变更）、社会资本方违约。不同的补偿方式，最终金额会有很大出入；因此，社会资本方在合同终止谈判前，应充分研究不同终止情形对合同补偿影响，在与政府方的洽谈、往来文件中谨慎对终止原因确认，避免带来损失。

2、政府方谈判及结算支付主体。PPP项目合同终止谈判政府方的主体应与签约主体一致，即政府方及其授权实施机构。应当避免与项目公司政府方出资代表直接进行终止合同谈判，并将其确定为支付主体，否则可能因无权代理导致相关文件效力存在瑕疵。若确需和政府出资代表直接谈判，应由政府方出具相关授权。

3、合同终止补偿范围。补偿范围一般应按照合同约定为准；若合同约定不明，财政部《PPP项目合同指南》的相关规定可作为参考，一般的补偿原则是确保项目公司不会因项目提前终止而受损或获得额外利益，补偿的范围一般可能包括：（1）项目公司尚未偿还的所有贷款；（2）项目公司股东在项目终止之前投资项目的资金总和；（3）因项目提前终止所产生的第三方费用或其他费用；（4）项目公司的利润损失。

4、社会资本方投资总额的确定。PPP项目在建设期终止的，社会资本方投资总额一般包括但不限于工程费用、其他费用、预备费、建设期利息等。PPP项目在运营期终止的，社会资本方投资总额一般包括但不限于未收回的建设总投资及合理回报、运营成本投入等。

5、终止补偿款支付时间。补偿款支付时间一般应按照合同约定为准。若合同未做约定或约定为双方协商，但最终双方无法协商一致的，视为约定不明，应根据《民法典》第五百一十条“按照合同有关条款或者交易习惯确定”；若根据《民法典》第五百一十条规定仍无法确定的，则根据《民法典》第五百一十一条“(四)履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”

6、政府审计对终止合同及补偿支付的影响。

根据最高人民法院相关司法解释“只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据”；故审计结论是否作为结算依据关键看PPP合同有无相关约定。

以审计作为结算依据并不意味着合同终止和支付需审计定稿。社会资本方在PPP项目出库后，施工结算、投资总额审定及终止合同谈判应同步推进，对于合同约定需以审计结论作为结算依据的项目，在审计结论定稿前，应推动政府方先以完工结算金额、初步设计预算金额等作为暂定金额预付部分款项，待最终结算审计后相应调整。

7、金融机构在PPP项目终止合同谈判中的作用。

对于已完成或部分完成融资的PPP项目，若项目收益权已经质押给金融机构，则在终止合同谈判中必须通知金融机构共同参与，相关支付条件需取得金融机构同意。同时可利用金融机构信用管理体系对政府方适当施加影响，争取取得更好条件。

对于社会资本方自身增信担保的融资，在PPP项目终止谈判中，关于资金回收条件，应对照融资还款条件，尽量匹配，减少自身资金压力。

8、PPP项目合同终止谈判中利益相关方关系的协调。

若PPP项目社会资本方由联合体组成，或者项目公司存在股权代持等情形，在合同终止谈判中应根据联合体协议及股权代持协议相关约定，和利益相关方充分沟通，并保留相关文字材料，避免事后内部因为合法授权等事项发生纠纷。

六、PPP项目合同终止后，项目公司签署的其他合同的处理

在PPP项目提前终止、项目公司清算注销的情形下，项目公司签署的施工合同及监理、设计、勘察等服务合同事实上必将无法继续履行，符合合同解除的法定条件。

但项目公司签署的部份合同可能约定项目公司提前解除需承担相应的违约责任。即便合同就违约责任未明确约定，如果提前解除合同，合同相对方仍可要求项目公司承担一定的赔偿损失责任。故在和政府方终止合同谈判的同时，应同步启动其他合同终止谈判并结合PPP项目终止事由达成相应终止协议，合理确定补偿金额。项目公司终止其他合同承担的违约及补偿责任可作为向政府方主张索赔、违约及补偿的依据。

另外，如果前述监理、设计、勘察等服务合同解除，项目改为政府直投情形下，需进行招标程序予以采购服务，势必又影响项目的顺利及时推进。根据民法典第五百五十五条规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”就前述监理、设计、勘察等服务合同，在服务范围不变，经项目公司、合同相对方、及政府方协商一致情况下，可以通过权利义务转让方式将合同主体项目公司变更为政府方。通过此种方式不仅能够减少各方损失，也能有序有利推进项目后期建设。

七、项目公司债务清理

PPP出库后，应及时对项目公司债务进行清理，根据债务金额大小、履行期限长短、违约责任高低等进行分类管理。对于履行期限临近，且违约责任较高的债务应优先考虑，若暂时无资金安排的，应及时协商延期偿还并签署相关协议；若确实无法协商一致，应考虑其他途径筹集资金提前偿还。对于项目公司成本较高的融资款，可结合项目成本情况，考虑优先偿还。

八、社会资本方、项目公司终止合同谈判中的证据管理

1、证明已完工程价款需要准备的证据。

一个未完工并未结算的工程项目，如果需要证明其已完工程价款，通常需要准备的证据包括招标文件、投标文件、中标通知书、建设工程施工承包合同、施工图纸、水文地质资料、技术标准、规范及有关技术文件、法律及政策文件、施工现场条件（通常指三通一平或七通一平）、进度计划、开工文件、发包人指令、监理通知、现场洽商签证、设计变更、往来函件、会议纪要、施工记录、施工工料机动态文件、气象资料、监理月报、分包合同及分包合同履行情况相关材料、发包人材料设备供应文件、承包人材料设备供应文件、材料设备认价文件、分部分项验收申请资料、分部分项阶段性验收文件（尤其是隐蔽工程验收文件）、工程款申报文件、工程款支付文件、造价信息文件等等。

2、证明终止合同前后的直接损失需要准备的证据。

对终止合同前后的直接损失，可以提出一系列的索赔，包括：合同终结前工程延误损失、移走临时设施设备的费用、合同终结后遣散期间的开办费、履约保函延期手续费、未足额收回的政府规费、提前终止住房租约的损失、未足额积累的人员遣散费、遣返人员待工费、未足额支付的机械设备费、总包分包合同解除费、材料仓储费、法律咨询费、利息损失等项损失。上述每项损失均需完整的证据链支持，如：合同终结前工程延误损失需要证明存在延误的事实及延误产生的损失，那么通常需要提供开工时间证明、停工时间证明、已完工程的约定工期以证明存在延误的事实；提供延误期间现场工料机的支出证明（即工人工资支付凭证、设备租赁费用证明、设备折旧费用证明、现场材料的购置价值及其因长时间闲置而损失的价值）、现场管理费用支出证明、总部管理费用等支出证明以证明因延误产生的具体损失。

移走临时设施设备如果采用第三方移走，需要提供与第三方签订的合同及相应付款凭证，如果是施工方自行移走，需提供执行该项工作所动用的工人、辅助机械等实际支出证明。

履约保函延期手续费损失需要证明双方约定需要提供履约保函，履约保函已如期提交，因违约方原因产生的履约保函延期时长及延期支出的实际费用。

3、证明终止合同引起的预期利益损失需要准备的证据。

主张预期利益损失时往往纠纷还未实际发生。不过在PPP项目协议中，由于项目前期就通过了财政承受能力测算，有相关数据可以引用，社会资本依据财政承受能力报告得出自己的预期回报资金并不困难。当然主张预期利益损失是建立在政府方违约的情况下。如果社会资本方本身是违约方，除了工程方面可能产生索赔之外，预期利益损失是无法主张的。因为违约者不能再从合同中获利。

九、关于PPP项目合同争议管辖

根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（法释〔2019〕17号）第二条“公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：（一）政府特许经营协议；（五）符合本规定第一条规定的政府与社会资本合作协议”；第一条“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议”。《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第二条“中华人民共和国境内的能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业领域的特许经营活动，适用本办法”。

故PPP项目中若涉及到政府特许经营事项的，PPP项目合同应属于行政协议，若发生纠纷，属于行政诉讼受案范围。根据相关法律规定及司法解释，除法律、行政法规或者我国缔结、参加的国际条约另有规定的除外，行政协议不能协议选择管辖法院，也不得约定仲裁条款。若协议中有协议管辖及仲裁条款约定，应属于无效约定。

十、社会资本方在项目公司中的退出

PPP项目终止后，社会资本方在项目公司退出通常有下列三种途径：

一是股权回购退出机制。即在项目公司清算完成后，确定社会资本方股权价值，由政府方指定平台公司依法承债式收购社会资本方股权，社会资本方通过股权转让款形式收回投资。政府方股东进入项目公司后，负责处理项目公司遗留债务及清算事宜。

二是股权转让退出机制。是指社会资本方将自己持有的全部或部分股权或者资产转让给另外一家企业或者联合体，通过股权转让款实现投资回报。此种方式优势在于退出效率和成本优势，使得股权投资方可以快速收回资金。

三是清算退出机制。指项目公司获得所有政府付费后，通过解散项目公司，处置公司资产并清偿各类债务之后，将剩余财产在股东之间分配的退出方式。

十一、PPP项目出库后模式转换合规性问题

对于不符合PPP政策法规的合规性要求，无法通过PPP模式继续实施的项目，政府方和社会资本也可能出于众多理由不愿放弃。比如公司业绩要求、半成品工程清理的复杂性、政府财政不能及时支付等等。因此，政府方和社会资本方都具有模式转换的内在需求。但是，国家没有对PPP项目改用其他模式发布有指导性的专门政策文件。转换模式需遵守政府采购或招投标方面的法律法规。

1、PPP模式和EPC模式在操作上适用不同的政策法规，政府方为不同的合同主体，虽然前后适用于同一项目，但两者不能混同，不能将原来PPP合同相关约定直接适用于EPC模式。

2、EPC协议的签署相当于明确了施工单位，依法需要履行工程招标手续。PPP项目转为EPC模式实施后，本质上属于政府投资项目；根据招投标法相关规定，除《招标投标法》第十一条规定的邀请招标、《招标投标法实施条例》第九条规定免于招标情形外，均需通过公开招标方式确定施工单位。

3、规避工程招标施工单位可能面临的法律后果。一是根据《招标投标法》第49条规定，工程款回收无保障；二是社会资本方可能面临“知而不报”并配合其违法行为的控诉风险，可能被追究相关法律责任。三是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第1条规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，所签署的建设工程施工合同无效。